◆m3医療維新 オピニオン
刑事司法が再び"暴走"する危険はないのか
医療事故への業務上過失致死傷罪の適用の見直しが不可欠
井上清成（弁護士）
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1．刑事司法が再び"暴走"する恐れは？
厚生労働省の「診療行為に関連した死亡に係る死因究明等の在り方に関する検討会」での議論が進んでいる。厚労省が昨年10月にまとめた第二次試案に賛同する医療者も多い。確かに、医療事故に対して、医師法21条と業務上過失致死罪が"暴走"している現状を考えれば、医療者中心の死因究明制度ができるのは前進である。このまま医師法21条の脅威にさらされ続けてはいけない。
しかしながら、この検討会で今まで全く議論されていない事柄がある。それは、刑事司法が"暴走"してしまった時の歯止めを設けなくてよいのか、ということである。
重要なのは、目の前の脅威だけではないと思う。現在は検察・警察の幹部も、「刑事司法を抑制すべきである」と考えているようであるが、死因究明制度でお墨付きを得て、躊躇（ちゅうちょ）せずに猛威を振るうかもしれないのである。少なくとも現時点では、刑事司法が再び"暴走"する恐れはないのか、また、"暴走"してしまった時の歯止め、つまり業務上過失致死罪を医療事故にどう適用すべきかといった将来に向けての冷静な議論が存在していない。
（全文はサイトにアクセスしなければ読めません。要約を記載いたします）
2．業務上過失致死傷罪の"暴走"の歴史
・ 業務上過失致死傷罪の"暴走"は、何も医療分野に限ったことではない。
・ 最高裁判所1985年10月21日決定で、谷口正孝最高裁判事が業務上過失致死罪の"暴走"に関連して、補足意見を述べた。『．．．単純過失致死傷罪に当たるとしか認められない事実について、刑の加重を導くためだけの理由として業務の意義を極めて広く解した事例も見られるのである。』
・ 過失は、「重大な過失（重過失）」と「軽度の過失（軽過失）」に分けることができる。
・ 「軽過失」に適用される過失致死傷罪（現行刑法209条、210条）は刑が軽い。「重過失」に対しては、重過失致死傷罪が設けられる以前は、刑が重い業務上過失致死傷罪の「業務上」の解釈を拡張して適用していた。
・ ところが、重過失致死傷罪（現行刑法211条1項後段）が設けられた後も、いったん拡張してしまった業務上過失致死傷罪はそのまま"暴走"を続けて現在に至ってしまった。
3．業務上過失致死傷罪は軽過失にも適用
・ 「業務上」の解釈は拡張されてしまったまま、すべての医療に無批判に適用されてしまった。
・ 謙抑的に適用しようという機運もある。一つは「重大な過失」に限定、もう一つは「悪質な事例」に限定というもの。しかし「軽度な過失」でも処罰するという大前提を見逃してはならない。しかも、悪質か否かは、運用によってどのようにでも解釈し得る。
・ 患者や遺族は、刑事告訴の権利を有している。警察は刑事告訴があれば、必ず検察庁に書類送検しなければならず、捜査する。起訴・不起訴は検察の裁量だから、軽過失さえ認められれば、後は運用次第でどうなるかの保障はない。
4．死因究明制度は手続法にすぎず実体法ではない
・ 実は、実体法的な観点から見ると、死因究明制度ができたとしても、現状と何ら変わるところがない。
・ 「流れ」（つまり、手続）の順序が、「警察→鑑定」から「鑑定→警察」へと逆になったにすぎない。さらには、「患者遺族の刑事告訴→警察→鑑定」という既存の流れは温存されている。
・ このような意味で、死因究明制度は手続法にすぎず、実体法（業務上過失致死傷罪の内容の改正）ではない。将来にわたって再び刑事司法が"暴走"することを想定せずに足りるのか。不安を払拭しえない。
5．歯止めとしての業務上過失致死傷罪の変革を！
・ 医師法21条の脅威を中心とした現時点での刑事司法の"暴走"に押さえを置くべき。
・ 業務上過失致死傷罪の医療への適用排除と、重過失致死傷罪の修正活用と、そして、実体法上の「重大な過失」の内容を論議すべき。
・ 守旧的な司法関係者の究極のよりどころは、「国民感情」＝国民の処罰感情である。しかし一般国民に対し、医療の不確実性と限界、医療の公共性と制約などを開示し説明し、その上で真の国民の判断としての「国民感情」を云々すべき。
以上の次第であるので、死因究明制度を創設する際には同時に、将来の歯止めとして、業務上過失致死傷罪そのものの変革を何よりも期待したい。
井上 清成（いのうえ きよなり）氏
1981年東京大卒。81年弁護士登録（東京弁護士会所属）。89年井上法律事務所開設、2004年医療法務弁護士グループ代表。病院顧問、病院代理人を務める傍ら、医療法務に関する講演会、個別病院の研修会、論文執筆などの活動に従事。現在、日本医事新報に「病院法務部奮闘日誌」を、MMJに「医療の法律処方箋」を連載中。